La Cour d’appel fédérale confirme l’applicabilité du privilège d’intérêt commun aux transactions commerciales

Par Michael Burgess

Dans sa décision récente concernant l’affaire Iggillis Holdings inc. c. Canada (Revenu national)^[1], la Cour d’appel fédérale conclut à l’absence de renonciation au secret professionnel de l’avocat lorsqu’un avis fourni à l’une des parties est communiqué sous le sceau de la confidentialité à d’autres parties ayant un intérêt commun suffisant à l’égard d’une transaction commerciale. La Cour infirme la décision de 2016 du juge Annis^[2], où ce dernier a décidé qu’une note de service préparée conjointement par l’avocat des parties dans le cadre d’une acquisition n’est pas confidentielle.

S’exprimant pour la Cour, le juge Webb explique tout d’abord qu’un avis juridique, préparé conjointement par les avocats des deux parties, devrait être pris en compte au même titre que deux avis préparés distinctement pour chaque partie. Il estime « [TRADUCTION] qu'il serait bien plus efficace et les intérêts des clients respectifs seraient beaucoup mieux servis si les avocats travaillaient de concert sur l’avis à fournir »^[3].

Après avoir conclu à la confidentialité de la note de service, la Cour étudie la question de savoir si l’on a renoncé à cette confidentialité en communiquant la note de service aux parties. Le juge Annis s’inquiète sur le fait que le maintien de la note de service sous le couvert de la confidentialité ne risque d’entraver la possibilité pour le tribunal de disposer de tous les éléments de preuve pertinents^[4]. Toutefois, la Cour d’appel est plutôt d’avis que la note de service en soi ne constituerait pas une preuve recevable, car elle ne contiendrait que des avis juridiques sur le droit fiscal interne^[5]. La preuve sous forme d’avis juridique est irrecevable pour déterminer les questions de droit^[6].

La Cour examine ensuite la question du recours à la jurisprudence américaine par le tribunal de première instance pour rejeter le privilège d’intérêt commun^[7]. Le juge de première instance a erronément fait appel à des sources étrangères, soutenu par des raisons politiques, et ainsi passé outre aux précédents provinciaux^[8]. Selon la Cour, la déclaration suivante tirée de la décision de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique Maximum Ventures Inc. c. De Graaf, s’applique et ne se distingue pas sur les faits :

[TRADUCTION] Lorsque des avis juridiques sont partagés par les parties qui ont un intérêt réciproque dans une transaction commerciale, il existe un intérêt partagé suffisant pour étendre le privilège d'intérêt commun à la communication des avis obtenus par l'un d'eux aux autres parties, même si aucun litige n'est en cours ou envisagé^[9].

Enfin, la Cour d’appel admet que le « privilège d’intérêt commun est ‘solidement implanté dans le droit canadien, et même dans le monde régi par la common law’ »^[10]. Il sert à protéger les communications privilégiées divulguées aux parties à une transaction commerciale dans des circonstances appropriées, où les intérêts des parties sont en harmonie :

[TRADUCTION] Sur la base des décisions prises par les tribunaux de l'Alberta et de la Colombie-Britannique, le secret professionnel de l’avocat n'est pas suspendu lorsqu'un avis fourni par un avocat d'une partie est communiqué, à titre confidentiel, à d'autres parties ayant suffisamment d'intérêt commun dans les mêmes transactions. Ce principe s'applique si l'avis est d’abord communiqué au client de l'avocat concerné, puis aux autres parties ou simultanément au client et aux autres parties. Dans chaque cas, le secret professionnel de l’avocat qui s'applique à la communication d’un avis juridique par l'avocat à son client n'est pas suspendu lorsque cet avis est transmis en toute confidentialité aux autres parties possédant suffisamment d'intérêt commun dans les mêmes transactions^[11].

L’affaire Iggillis est une décision sur laquelle les personnes intéressées à préserver le privilège sur les questions d’intérêt commun pourront s’appuyer. Dans l’ensemble, ceci devrait aider les parties aux négociations à obtenir un accès égal aux renseignements juridiques et aux conseils sur ces types de questions.