Le nouvel Accord États-Unis-Mexique-Canada – du positif pour la protection des brevets

Le 1^er octobre 2018, une ébauche de l’Accord de libre-échange nord-américain, tel que renégocié, a été publiée sous le nouveau titre d’Accord États-Unis-Mexique-Canada (AEUMC) (ci-après l’« Accord »). L’Article 20 de l’Accord se rapporte aux questions de propriété intellectuelle, notamment les marques de commerce, les droits d’auteur, les brevets et les dessins industriels. De nombreux aspects de la pratique en matière de brevets au Canada ne seront pas touchés par les dispositions de l’Accord puisque notre pratique actuelle est conforme aux diverses dispositions. Des questions telles que la matière ou l’objet brevetable, les délais de grâce pour la divulgation de l’antériorité, la protection des données pour les produits chimiques agricoles et les produits pharmaceutiques non biologiques et le rajustement de la durée du brevet en raison de retards d’ordre réglementaire (c.-à-d. les certificats de protection supplémentaire) ne changeront vraisemblablement pas. Deux éléments de changement positif pour les titulaires de brevets au Canada ont été négociés, soit : le rajustement de la durée des brevets en raison de retards causés par le Bureau des brevets et la prolongation de la protection des données pour les produits biologiques.

L’Article 20.F.9 stipule qu’une partie devra accorder un rajustement de la durée du brevet afin de tenir compte de retards déraisonnables dans la délivrance d’un brevet qui sont attribuables à l’autorité octroyant le brevet (c.-à-d. le Bureau des brevets). Un retard déraisonnable est défini comme comprenant la délivrance d’un brevet plus de cinq ans après la date de dépôt ou plus de trois ans après une demande d’examen, selon la plus tardive des dates. Ceci revêt une importance particulière dans le secteur des sciences de la vie, où l’examen du brevet a régulièrement lieu plus de trois ans avant la décision définitive. Les retards imputables au Bureau des brevets peuvent comprendre des retards au cours de la période d’examen et le traitement administratif de la demande au stade initial ou au stade de l’octroi. Des retards attribuables au titulaire du brevet, comme le rétablissement d’une demande ou des prorogations de délai, ne sont pas inclus dans le rajustement. Toutefois, cette nouvelle disposition prévoyant le rajustement de la durée des brevets n’entrera vraisemblablement pas en vigueur immédiatement. Cette disposition doit être pleinement mise en œuvre dans les 4,5 années suivant la date d’entrée en vigueur de l’Accord. En outre, elle ne touchera que les demandes déposées à la date d’entrée en vigueur ou par la suite, ou dans les deux ans suivant la signature de l’Accord, selon la plus tardive des deux dates. Ainsi, les demandes de brevet actuellement en instance sont peu susceptibles de pouvoir tirer parti du nouveau régime.

Pour les titulaires de brevets qui demandent une homologation réglementaire de Santé Canada pour les produits biologiques, l’Article 20.F.14 prolonge de huit à dix ans la période de protection des données pour un nouveau produit pharmaceutique renfermant un produit biologique. Le paragraphe 2 de l’Article 20.F.14 prévoit une définition minimale de « produit biologique » comprenant les produits biotechnologiques qui constituent ou renferment un virus, un sérum thérapeutique, une toxine, une antitoxine, un vaccin, un composant sanguin ou un dérivé, un produit allergène, une protéine ou des produits analogues. Le paragraphe 2 précise également que cette protection devrait être accordée au moins aux produits destinés à l’usage ou à la consommation chez les êtres humains. Reste à savoir si le Canada continuera d’offrir une protection des données pour les « produits biologiques » novateurs destinés à un usage vétérinaire non humain étant donné qu’il ne s’agit pas d’une exigence en vertu de l’Accord. Malheureusement, à l’instar du rajustement de la durée des brevets, ce renforcement de la protection des données n’est tenu d’être pleinement mis en œuvre que 5 ans après la date d’entrée en vigueur de l’Accord.

Une observation intéressante concernant la pratique en matière de brevets aux États-Unis porte sur la disposition se rapportant à la publication d’une demande de brevet en vertu de l’Article 20.F.9, selon laquelle « chaque partie s’efforce de publier les demandes en instance non publiées » après que 18 mois se sont écoulés depuis la date de dépôt. Comme le libellé de l’Accord prévoit que la partie « s’efforce de publier » plutôt que « doit publier », il ne prévoit pas d’exigence de publication absolue. Cependant, le libellé insinue que la pratique actuelle aux États-Unis d’autoriser la non publication de demandes de brevets jusqu’au moment de l’octroi pourrait être en péril.

Dans l’ensemble, ces changements devraient être perçus comme avantageux pour les futurs titulaires de brevets et inventeurs. Nous attendons impatiemment le libellé précis des modifications législatives qui suivront au Canada et une analyse plus approfondie s’imposera alors.