Protéger et comprendre la propriété intellectuelle relative aux technologies fondées sur l’intelligence artificielle
Les progrès technologiques de l'intelligence artificielle (IA) s'accélèrent en raison de la combinaison des percées de l'apprentissage automatique, de l'augmentation de la puissance de calcul et de l'émergence de l'analyse des mégadonnées. L'informatique en nuage a également accéléré le développement de l'IA, en rendant la puissance de calcul plus facilement accessible et moins coûteuse pour les manipulations de plus en plus complexes de l'information et l'exécution de tâches difficiles par les ordinateurs, comme la reconnaissance faciale. L'avènement de l'analyse des mégadonnées fournit des ensembles de formation robustes qui donnent vie à la technologie de l'IA.
Un groupe d'entreprises technologiques de premier plan comprenant IBM, Google, Amazon, Microsoft, Samsung et AT&T a ouvert la voie en brevetant la technologie fondamentale de l'IA relative à l'apprentissage automatique, aux réseaux neuronaux, au traitement du langage naturel, au traitement de la parole, aux systèmes experts, à la robotique et à la vision artificielle. Cette technologie fondamentale d'IA a ensuite été adaptée et utilisée dans une grande variété d'industries, y compris les soins de santé, la fabrication et le transport, pour créer des produits fondés sur l'IA qui sont meilleurs, plus faciles à utiliser et plus intuitifs qu'auparavant (ex. outils chirurgicaux intelligents, robots d'entrepôt, voitures à conduite autonome, etc.).
Comme dans tout nouveau domaine en plein essor, les entreprises qui développent et vendent des technologies fondées sur l'IA doivent évaluer les risques de faire des affaires dans le contexte des droits de propriété intellectuelle de tiers et développer des stratégies pour comprendre et protéger leurs propres droits associés à la propriété intellectuelle. À la base, ces deux défis exigent une évaluation de la disponibilité et de la portée de la protection de la propriété intellectuelle. Même si bon nombre des mêmes considérations applicables aux technologies traditionnelles demeurent pertinentes, il existe un certain nombre d'aspects clés propres au développement de la protection par des brevets, des secrets commerciaux et le droit d'auteur des produits fondés sur l'IA.
Protection par brevet
Les brevets protègent la fonctionnalité des inventions qui sont nouvelles, non évidentes, utiles et qui consistent en des objets brevetables. Les brevets octroient des droits nationaux ayant pour effet d’empêcher d'autres personnes de fabriquer, d'utiliser ou de vendre l'invention protégée dans une juridiction spécifique. Les brevets peuvent être utilisés de façon stratégique pour atteindre ou maintenir une position sur le marché, augmenter la valeur des actions et sécuriser l'investissement en fonction des besoins de l'entreprise.
Le Bureau des brevets des États-Unis délivre discrètement des brevets en nombre sans cesse croissant portant sur la technologie fondamentale de l'IA. Au cours des cinq dernières années, le nombre de brevets délivrés au titre de la catégorie 706[1], une catégorie dédiée aux systèmes de traitement des données d'IA, a connu une augmentation de 500 %. Alors qu'un nombre croissant de brevets de technologie d'IA sont délivrés, comme pour d'autres types d'inventions mises en œuvre par ordinateur, les inventions fondées sur l'IA sont généralement susceptibles d'être considérées comme des objets non brevetables.
Selon les critères de brevetabilité en vigueur aux États-Unis, l'invention doit faire l’objet d’une évaluation visant à déterminer si elle vise une loi de la nature, un phénomène naturel ou une idée abstraite et, dans l'affirmative, si l'invention apporte « beaucoup plus »[2]. Les idées abstraites, les lois de la nature et les phénomènes naturels sont considérés par les tribunaux américains comme étant « les outils de base du travail scientifique et technologique », mais le terme « abstrait » n'est pas clairement défini. Par conséquent, les demandes de brevet (y compris les demandes portant sur des logiciels) qui s'approchent de cette frontière très floue rencontrent des difficultés importantes au stade de leur traitement. Les tribunaux américains ont toujours fait part de leur crainte de voir la monopolisation d’outils comme les idées abstraites par l’octroi de brevets entraver l'innovation au lieu de la promouvoir.
Dans des décisions récentes, il a été conclu que l’invention apporte « beaucoup plus » lorsque la solution inventive est nécessairement enracinée dans la technologie informatique afin de surmonter un problème qui se pose spécifiquement dans le domaine de l'informatique[3], lorsqu'une caractéristique inventive est une amélioration de la fonctionnalité[4] informatique et lorsqu'une invention utilise des règles limitées dans un processus spécifiquement conçu pour obtenir un meilleur résultat technologique dans la pratique industrielle conventionnelle[5].
Des décisions récentes de la U.S. Patent Appeal Board concernant spécifiquement les inventions fondées sur l'IA indiquent que les inventions admissibles sont celles qui ont une caractéristique ou une limitation qui produit un résultat utile, concret et tangible sans devancer une idée abstraite comme un algorithme mathématique[6]. Par ailleurs, les inventions brevetables qui peuvent être décrites en termes de structure (« ce qu'elles sont ») plutôt que sur le plan fonctionnel (« ce qu'elles font ») auront de meilleures chances d'être admissibles. Par exemple, les aspects structurels relatifs aux méthodes de création, de formation et de validation d'un Internet neutre peuvent constituer un terrain fertile pour le brevetage. De plus, les aspects structurels du produit final qui résultent de ces méthodes peuvent également donner lieu à des objets brevetables.
De même, au Canada, un objet informatique est généralement considéré comme étant admissible à un brevet si la solution apportée à un problème est technique et exige strictement l'utilisation d'un ordinateur[7]. Par exemple, une invention qui représente une solution technique permettant un fonctionnement plus efficace de l'ordinateur ou une solution à un problème technique lié à l'ordinateur peut être considérée comme un objet brevetable au Canada.
Les technologies fondamentales de l'IA semblent satisfaire aux critères d'admissibilité actuellement stricts mais en évolution pour les inventions logicielles (c'est-à-dire « suffisamment techniques » pour être brevetables) et surmonter les obstacles habituels de nouveauté et d'évidence présentés par l'art antérieur (c'est-à-dire les brevets et les documents accessibles au public). En fait, une étude menée récemment par Oracle a conclu que 87,5 % des demandes de brevet portant sur la technologie fondamentale de l'IA, comme les détails techniques spécifiques de l'apprentissage automatique ou la fonctionnalité d'apprentissage en profondeur, ont reçu le feu vert lorsqu'elles ont été examinées par le bureau des brevets des États-Unis.
Un exemple de technologie d'IA fondamentale brevetée est le brevet américain de Google n° 9,406,017 intitulé « System and Method for Addressing Overfitting in a Neural Network »[8] (Système et méthode d'adressage de surapprentissage dans un réseau neuronal) qui couvre un système et une méthode de formation d'un réseau neuronal faisant appel à un commutateur relié à des détecteurs de caractéristiques dans au moins certaines couches du réseau neuronal. Pour chaque cas de formation, l’interrupteur désactive sélectivement de façon aléatoire chacun des détecteurs de caractéristiques en fonction d'une probabilité préconfigurée. Les poids de chaque cas de formation sont ensuite normalisés pour appliquer le réseau neuronal aux données de test. Ce brevet américain a été délivré en 2016 sur la base d'une demande de brevet américain déposée en 2012.
Autre exemple, AEye, pionnier de la perception artificielle, s'est récemment vu attribuer un certain nombre de brevets fondamentaux pour la technologie LiDAR agile et intégrée à l'état solide, qui est au cœur de son système de perception iDARMC. Plus précisément, les brevets américains nos US9885778B2[9] et US9897689B2[10] couvrent des aspects de leur système de perception iDAR allant d'une approche unique du balayage dynamique et du modèle d'image pour les transmissions LiDAR à la capacité de contrôler et de façonner chaque impulsion laser par modulation d'impulsions. AEye déclare que ces aspects améliorent la portée de balayage de 400 % et multiplient la vitesse par 20.
Pour qu'une innovation liée à l'IA soit considérée comme un objet brevetable aux États-Unis, au Canada et ailleurs, elle doit être suffisamment technologique. Une innovation suffisamment technologique de l'IA doit donc nécessairement être ancrée dans la technologie informatique et considérée comme une « solution technique » à un « problème technique » dans le domaine de l'informatique. La présentation et la description des détails techniques d'une invention d'IA et de son application pratique peuvent augmenter les chances de satisfaire à de telles exigences.
Protection par secret commercial
Les brevets peuvent être un outil de propriété intellectuelle important pour protéger la fonctionnalité d'une technologie nouvelle et non évidente. Cependant, ils ne sont pas bien adaptés pour sécuriser d'autres formes de propriété intellectuelle liée aux logiciels, comme le code source, le contenu des ensembles de formation faisant appel à l'IA, etc. De plus, dans le contexte du climat restrictif actuel en ce qui concerne les objets brevetables, comme nous l'avons vu plus haut, la protection par brevet n'est pas toujours disponible ou réalisable pour les technologies fondées sur l'IA.
Les secrets commerciaux peuvent constituer un moyen viable de protection de remplacement. Les secrets commerciaux comprennent toute information commerciale précieuse qui tire sa valeur du secret. Contrairement aux brevets, aucune demande ou aucun enregistrement n'est nécessaire pour obtenir la protection du secret commercial, mais l’innovateur doit prendre des mesures raisonnables pour établir et maintenir le secret. En retour, les informations couvertes peuvent être protégées pour une durée illimitée tant qu'elles sont gardées secrètes et qu'elles ont une valeur commerciale.
Le droit des secrets commerciaux peut être particulièrement applicable à divers aspects de la technologie de l'IA, y compris les formules, les compilations d'information, les programmes, les méthodes commerciales, les techniques, les procédés, les dessins, les modèles et les codes qui ne sont généralement pas connus ou raisonnablement vérifiables par d'autres.
En pratique, la prise de « mesures raisonnables » pour maintenir le secret commercial fait généralement intervenir des mécanismes logistiques et numériques (pare-feu, méthodes de cryptage et d'authentification, mesures de sécurité des données, protection par mot de passe, désactivation du téléchargement) pour restreindre et surveiller l'accès à l'information considérée comme un secret commercial. D'autres mesures de protection peuvent inclure la restriction de l'accès des employés aux informations confidentielles et aux secrets commerciaux d'une entreprise, la mise en place d'accords de non-divulgation assortis d'obligations de secret lors du partage de secrets commerciaux avec des partenaires commerciaux, et la protection contre l'ingénierie inverse. En plus de ces « mesures raisonnables », les organisations devraient envisager de mettre en place des processus permettant de cibler les secrets commerciaux les plus précieux et de leur accorder la priorité pour la prise de mesures de protection.
Cependant, il existe également des limitations importantes à la protection que les secrets commerciaux peuvent offrir à la technologie fondée sur l'IA. Les logiciels faisant appel à l'intelligence artificielle font généralement l'objet d'un développement continu par un certain nombre d'entités inventives au moyen de nombreuses révisions. Ce processus exige des mesures continues et
proactives pour repérer et prioriser les secrets commerciaux (ex. un ensemble de données d’apprentissage important) afin d'éviter la perte d’une telle protection. Il est important d'engager les ressources nécessaires pour s'assurer que les secrets commerciaux essentiels sont repérés et protégés et que les processus internes établissent des priorités et maintiennent le secret. De façon plus générale, il peut être difficile de faire respecter des droits concernant des secrets commerciaux dans les logiciels fondés sur l'IA en raison des exigences onéreuses pour prouver et établir une appropriation abusive de tels droits. De même, l'application des mesures de protection des secrets commerciaux peut être inefficace à l'égard des tiers qui développent de manière indépendante ou obtiennent par une voie indirecte l'objet protégé par le secret.
Au bout du compte, le choix de protéger la technologie de l'IA au moyen d'un brevet ou d'un secret commercial dépendra, d'une part, de la probabilité de brevetabilité et, d'autre part, de la possibilité d'établir et de maintenir le secret.
Protection par droit d'auteur
Le droit d'auteur peut permettre de protéger les aspects de la technologie fondée sur l'IA qui sont reconnus comme des « œuvres littéraires » au sens de la Loi sur le droit d'auteur du Canada[11] et de la législation correspondante ailleurs. Le droit d'auteur naît automatiquement lorsqu'une œuvre originale est créée et protège les expressions originales incorporées dans un logiciel, y compris le code source, les éléments visuels de l'interface utilisateur, la structure de l’interface de programmation (API), la documentation utilisateur et les guides de produit. Le droit d'auteur ne s'étend toutefois pas aux aspects fonctionnels des logiciels.
Bien que les données elles-mêmes ne soient pas protégées par droit d’auteur, le droit d'auteur peut protéger les compilations originales de données dans une base de données, en particulier lorsque les données ont été spécifiquement organisées en ensembles structurés. Cette protection est accordée en vertu du concept de droit d'auteur sur la compilation qui protège la collecte et l'assemblage de données ou d'autres documents. Bien que les ensembles de données d’apprentissage par l'IA puissent être protégés en tant que compilations, les données sous-jacentes ne bénéficient pas automatiquement d’une protection. Certains pays comme le Royaume-Uni offrent une protection spécialisée en matière de propriété intellectuelle pour les droits sur les bases de données[12].
Enfin, il y a de nouveaux défis en constante évolution concernant la propriété du droit d'auteur sur les œuvres générées par l'IA. Par exemple, le Bureau du droit d'auteur des États-Unis a précisé dans l’affaire désormais tristement célèbre « Monkey-Selfie » que « pour être considérée comme une œuvre d'auteur, une œuvre doit être créée par un être humain »[13]. La décision a récemment été confirmée par la Ninth Circuit Court of Appeals[14]. Cette affaire montre que des modifications législatives seront nécessaires pour étendre la protection par droit d'auteur aux œuvres créées par des êtres non humains et qu'il s'agira d'une question à surveiller de près.
Dessins industriels
Les dessins industriels, également connus sous le nom de brevets de modèle, protègent les aspects esthétiques nouveaux et non fonctionnels des produits. Les dessins industriels peuvent protéger l'apparence des produits technologiques fondés sur l'IA, comme les dispositifs physiques (ex. les appareils robotiques domestiques), la nouvelle forme des interfaces utilisateur graphiques ou une animation graphique.
La protection des dessins et modèles évolue aux États-Unis, au Canada et ailleurs. Par exemple, l'Office de la propriété intellectuelle du Canada (OPIC) a annoncé au début de 2017 qu'une séquence de graphiques dans des dessins animés générés par ordinateur (c.-à-d. des IUG animées) peut créer un effet visuel unique et dynamique et qu'il s'agit d'un objet susceptible d’être protégé en vertu de la pratique des dessins industriels[15]. Cette acceptation des dessins animés suit une pratique similaire du Bureau américain des brevets et des marques de commerce, et ailleurs.
Enfin, la protection par le dessin industriel peut constituer un complément stratégique à d'autres protections de la propriété intellectuelle sur la technologie basée sur l'IA lorsque les fonctionnalités d’un produit ont un aspect et des caractéristiques uniques. Par exemple, il peut être utile, du point de vue d’exécution de ses droits, d'avoir la capacité d'empêcher l'importation de produits d’IA concurrents sur la base de la ressemblance des produits avec un dessin ou un modèle enregistré sans qu'il soit nécessaire de tenir compte de la fonctionnalité technique requise comme dans le cadre d'une analyse de contrefaçon de brevet.
Regard vers l'avenir
De nombreux aspects juridiques des brevets, des secrets commerciaux et des droits d'auteur en développement sont propres aux technologies de l'IA et ouvrent un nouveau monde passionnant. Bien que les questions juridiques associées à la technologie de l'IA soient complexes et appelées à évoluer sans cesse, il est important pour les entreprises qui fabriquent et vendent des produits faisant appel à l'IA de mettre en place une stratégie proactive et exhaustive de protection de la propriété intellectuelle et d'évaluation des risques. Une telle stratégie devrait comprendre des mesures visant non seulement l’obtention d’une protection par brevet, par secret commercial, par droit d'auteur et par dessins industriels, si possible, mais aussi la surveillance des droits de propriété intellectuelle de tiers et l'évaluation des risques associés.
